顾銮斋：西方传统文化中的“同意”因子

【编者按】

    宪政史著述理应给予必要的分类。其中，以史学方法撰写的宪政史可以称为“史学宪政史”。这里提出此一概念，意在表明用史学方法与用法学、政治学、经济学方法研究宪政史之不同。史学宪政史的旨归是在充分占有原始资料、档案资料、深研原著的基础上，阐明宪政史的研究对象，进而客观揭示或如实描述宪政发展过程，为制度设计提供理论依据。这种揭示或描述虽不能做到样样“至确”，但心之所向，必孜孜以求，矢志不移。

    由此论及目前极为流行、可以归类经济学宪政史的戈登著《控制国家》，其中可见作者史学素养和历史意识的浅薄与匮乏。书中说：“18世纪中叶以前，‘民主’是一个具有否定意义的术语”，“伯利克里时代的雅典却被自己的历史学家所谴责，被诗人和艺术家所嘲弄，被哲学家所拒斥，真是极大的讽刺”。所谓“否定”，当来自不同政见，但稍有历史知识者便应知晓，构成评价主体的恰恰是“肯定”的评判。难道可以将多数人认同的制度视为具有否定意义的术语吗？反过来，与民主对立或分立的制度也受到了其他政见的批判和否定。而在一个多元社会里，论争环境原本就是制度生存发展的常态，古代民主正是在与贵族政治和君主政治的斗争中才得以发展壮大。事实上，古代雅典反对民主的知识精英并无几人，所以，上述言论恰恰反映了作者历史知识的不足。而假如他知道少数人持反对态度多数人居拥护立场，那就说明他还不懂史学规则，即不可以偏概全，以点废面，否则，必然诱导读者误解历史，而他本人，则无异于篡改历史。经济学宪政史自有它的特点，但既然研究历史，就应该具备一定的史学素养。这方面，作者显然还有些薄弱。由此再看作者的言论，便让人感到着实有点“无知者无畏”了。行文至此不妨作个假设，如果将这一论题交由历史学家去做，结果可能是另一番模样。

作者/  顾銮斋，山东大学历史文化学院教授

原载/《文史哲》2011年第2期，第138-150页

“同意”是宪政民主的要素，是共和政体、民主政体的关键程序。同意可以为部分同意或部分同意否决，也可以为全体同意或全体同意否决。而无论是部分，还是全体，都意味着一个民主程序的完成。这就决定了它在一定制度系统中的意义和价值。在一定的议事过程中，调研、起草、讨论、议决等环节有可能迁延日久，但最后表决往往十分短暂，一经将票投出，事情便已决定下来。而纵观整个过程，投票的一刹那无疑具有异乎寻常的意义。惟其如此，西方传统文化素重“同意”的价值。以致早在上古特别是中古社会，便形成了“同意”和“共同同意”的专门用语和相关理论探讨，频繁出现于文书典籍之中。这种现象，已经引起当代欧美学者的注目。

西方传统文化主要由三部分构成，即古典文化、日耳曼文化和基督教文化。三种文化各有自己的“同意”因子。日耳曼文化直接承自原始社会，其“同意”自为原生形态；古典文化因属土生土长，且中无间断，也应属原生形态；但基督教不同，由于文化基础承自古典文化，又有创新发展，所以为次生形态。后来，随着文化交流的加深加剧，三种“同意”因子遂相互吸收，交融混一。这是西方文化研究中的一个重要个案，国内对三种文化论述虽多，但关于这一文化个案却几无涉及。人们也许未加注意，正是这个个案，构成了三种文化的重要基础。有鉴于此，本文拟对这一个案作一考论，以有助于宪政研究的进展。

一、古典文化

在古典时代，人们主要通过投票表达自己的意见，因而，“同意”表现为选票或其他票类的投出。

在古希腊雅典，执政官曾为国家最高官职，由选举产生。梭伦宪法规定，每个部落先行选出10人为候选人，然后再由候选人抽签出任。梭伦还设立400人会议，规定，每个部落通过投票各选出100人组成。在这里，400人会议无疑是公民直接同意的结果，但执政官选举不同，除了投票，还必须抽签。而抽签，选民是不参与的。这是否意味着选民在这个环节丧失了表决的权利？回答当然是否定的。因为在投票选举的基础上，并无另一种势力介入或操控抽签，抽签的基础仍然是投票，而且，投票结果业已认定，候选人都具有出任执政官的资格和能力，所以仍然表达了选民意愿。正因为如此，亚里士多德（Aristotle）说：“因为人民有了投票权利，就成为政府的主宰。”克利斯提尼改革后，公民表达意见的空间得到了进一步扩展。除依旧制按部落数目选举50人组成500人会议、选举十将军委员会和执政官委员会外，克利斯提尼还创建了“陶片放逐法”（雅典公民可以在陶片上写上那些不受欢迎人的名字，并通过投票表决将企图威胁雅典国家安全的政治人物予以放逐）。新法规定，公民大会法定人数为6000，如果某人获票逾半数，则他必须接受处罚放逐国外10年。另外，公民大会的权力也获得了加强，这无疑更有利于公民意见的表达。克利斯提尼立法之后，便有多位政治家受到陶片放逐法的制裁，著名政治家客蒙和地米斯托克利即通过陶片放逐法而被放逐。在这里，公民的“同意”发挥了重要作用。至伯利克里时代，随着雅典民主政治的确立和繁荣，“同意”的表达也臻于成熟。公民大会每10天召开一次，每次都对相关议题进行表决。陪审法庭、法制法庭也都以同样方式表决议案和处理案件，这在古代典籍中都有不同程度的反映或描述。

在古罗马共和时代，“同意”同样表现为选票或其他票类的出投。公民会议包括立法、司法、选举等类型，不同会议有不同的投票方法，但基本程序大体一致，一般包括两个步骤：首先由库里亚、百人队、特里布大会组织单位投票。公民逐一走出围栏，进入一个特设通道，在通道尽头，接受检票员问询。检票员将公民意见记入某一特制表格。如为选举，则记在候选人名下，或将当选者的名字写在票面。为防舞弊，公元前2世纪陆续出台了一些法律，改口头询问为秘密投票。选民各执一票，写上意见，投入票箱。后由检票人员计票，以多数票决出各单位意见，并报告会议主席，由他指定专人宣布投票结果。这样每单位一票，以多数票决出大会最终意见。

这是一种设计巧妙、堪称先进的表决方式，因为即使在今天，剥去科技进步带来的华丽外表，世界各国的民意表达仍不过沿用这样的方式而几无创新之处。这里无君、无王、无专制首长，国家大事一由民意投票决断。而就在这个时代，在世界版图的东端，中国秦朝正以包举宇内、并吞八荒之势削平群雄，一统天下，借助既有政治理论和统治经验建构中央集权专制主义政体，开创中国后世两千余年的政治权力格局。稍后的罗马，虽也形成了帝国，并被认为实行专制政体，但两相比较，形态判然，绝不可视为同类。

及至罗马帝国晚期，“同意”开始作为表决程序的一个独立词汇出现在法学家著作和政府法律文书中，后来更作为“格言”（maxim）收入查士丁尼法典。作为“格言”的拉丁原文为“quod omnes tangit，ab omnibus approbetur”，汉语译为“涉及众人之事应取得众人同意”或“涉及众人之事应由众人批准”（或“决断”）。原意说如果几个保护人共同监护一个被保护人，那么，涉及这个被保护人利益的某些行为须经这些保护人同意或共同决断。在这里，条款强调几个保护人共同拥有同一财产的权利。所以，从罗马私法开始，这一箴言已经成为法律史上一个重要的概念。后来，教会法学家用以解释或定义主教与教会法之间的法律关系，并很快引入教会管理系统，用以支持教会中下层成员参与教会管理。

古典时代，“同意”还主要表现为一种实际操作，作为一个意涵隽永的政治词汇，还几乎没有从表决过程中剥离出来。但至罗马帝国晚期特别是中古时代，情况不同了，它开始经常出现于文籍之中，而且已经进入人们的日常话语，这成为西方文化史上一种饶有意趣、发人深思的现象。

二、日耳曼文化

狭义的日耳曼人，是指公元前后分布于欧洲大陆的各部族，包括东哥特人、西哥特人、法兰克人、勃艮第人、伦巴德人、苏维汇人、汪达尔人等。广义的日耳曼人除了这些部族之外，还包括盎格鲁·撒克逊人、裘特人以及后来的诺曼人。本文所指为广义的日耳曼人，而所谓日耳曼文化也就包括大陆日耳曼文化、盎格鲁·撒克逊文化和诺曼文化。

公元初几个世纪，随着日耳曼民族的迁徙和西罗马帝国的灭亡，欧洲政治版图发生了翻天覆地的变化。北自英格兰，南至亚平宁，整个欧洲无处不响彻着日耳曼人的奔腾喧嚣。但正是这种未脱原始野蛮之风的活跃的蛮族文化，此时此地，正盛行集体协商表决的风习。

现存盎格鲁·撒克逊诸王国的法律文书对国王向贤人会议提出的有关传位、征税、宣战、媾和等国家重大事项的讨论表决作了诸多规定。而编年史家更大量记载了贤人会议对国王所提要求的讨论表决情况。这些都作为珍贵资料为西方学者所屡屡征引。正是这些法典文本和编年史籍，留下了关于“协商”、“同意”的文字记录。各国法典的前言中一般都讲述法典的制定过程，以昭告人民国法的颁行经过了一定范围的协商和同意。所以梅特兰说，没有任何国王不经贤人会议以及其他人士的协商同意而独自立法。《伊尼法典》的颁行经过了主教们的协商和指导，经过了全体郡守、贤人会议成员的协商，并经过了众多“上帝奴仆”的集体表决。《艾弗莱德（Alfred）法典》的制定经过了贤人会议的协商和同意。《埃塞尔斯坦（Athelstan）法典》由国王与大主教、主教等共同协商，制定颁行。在埃克塞特，立法活动由贤人会议负责，与国王协商。埃德蒙德颁布法律与由教俗封建主组成的贤人会议协商。另外，埃德加、埃塞雷德等国法典也都经过了与贤人会议的协商和同意。在肯特，“国王威特莱德（Wihtraed）当政时期，设有杰出人士参加的讨论会，参会者有不列颠大主教波特瓦尔德、国王本人、罗切斯特主教盖博蒙德，以及教会各阶层，……这些杰出人士通过全体投票表决颁布了这些法律，并将其增列肯特习惯法”。丹麦国王卡纽特颁行《卡纽特法》，也经与贤人会议协商。

早在盎格鲁·撒克逊人入侵不列颠之前，东哥特、西哥特、法兰克、勃艮第等部族已经在欧洲大陆定居。塔西佗记录了公元1世纪末日耳曼人“共同同意”的活动状况：“日耳曼人中，小事由酋帅们商议；大事则由全部落议决。人民虽有最后议决之权，而事务仍然先由酋帅们彼此商讨。”每于新月初升或月圆时节的固定之日，日耳曼人议决部落大事，但遇紧急事务，则不在此例。“在聚合了相当多的人以后，会议便开始，大家都带着武器就坐。祭司们宣布肃静，在这个时候，他们有维持秩序的权力。于是在国王或酋帅们之中，或以年龄、或以出身、或以战争中的声望、或以口才为标准，推选一个人出来讲话；人们倾听着他，倒并非他有命令的权力，而是因为他有说服的作用。如果人们不满意他的意见，就报之以啧啧的叹息声；如果大家很满意他的意见，就挥舞着他们的矛：这种用武器来表示同意的方式，乃是最尊敬的赞同方式。……在这种会议中，也提出控诉和宣判死刑。刑罚的处理方式取决于罪行的性质……他们还在这种会议上选举一些长官，到各部落和村庄处理诉讼事件：每一个长官都有一百名陪审者，他们是由人民中选出来作为他们的顾问的。”

这里涉及了选官、诉讼以及部落其他大事的议决等重要活动。其中，致辞者的产生并非由首领或贵族垄断，而是以年龄、出身、声望、口才为标准由众人推举；表决过程中，无意见以武器相击之声表示赞同，有意见以叹息之声表示反对，而无论何种情况，都无首领的独断专行或颐指气使。如此等等，的确反映了日耳曼人特定时代淳朴无华的原生态习俗，显示了日耳曼人独特的民族文化特征。你可以认为这是一种符合规律的历史现象，在人类文明初期曾经普遍存在，因而任何国家任何民族的史籍都有记载。比如中国春秋时代存在王、公就国内某些大事征求国人意见的史例。但就中国而言，且不说这些例证仅仅是这个时代的特例甚至孤例，并不代表历史主流，重要的是此后再也见不到这些现象的延续。相反，随着王、公等国家元首的权力集中，政体形式迅速向着专制政体转化，而征求人民意见的材料也就在史籍中销声匿迹了。日耳曼人则不同。随着文明的进化，塔西佗时代的日耳曼酋帅虽也逐步向国王转变，但值得注意的是，这类会议机关不但没有随着王权的形成而衰落，反而随着王权的加强而加强。由此逐渐形成政治体制的制衡结构，朝着宪政方向演进。所以，关于塔西佗笔下的日耳曼人议决方式，决不可以原始民主制的简单定性而了之，特别是将之等同于东方尤其中国的类似现象。因为其中的确含有不同于东方特别是中国的基因。正是在这种基因的作用下，稍后西欧各国普遍形成了议会组织。而东方特别是中国，在经历了春秋战国之后至秦代，专制政体逐步形成并走向成熟。

西罗马帝国灭亡后，分布在帝国废墟各处的日耳曼诸王国，都先后颁布了自己的法典。值得注意的是，与盎格鲁·撒克逊各王国法典的制定一样，这些法典的颁布过程也无一不经某种范围的民主协商或表决。《勃艮第法典》由国王贡多巴德颁行，由31名出席者签署。《萨利克法典》经由法兰克人和他们的贵族制定，后由克洛维和查理大帝重新颁行。《阿勒曼尼法》由国王克鲁赛尔（Clothair）与众王子、33名主教、34名军事首领和62名出席者重新颁行。诺曼底公爵威廉完成对不列颠的征服后，依然使用他在诺曼底的立法原则，与他的将帅、教职等共同协商，制订了著名的《征服者威廉法》。这些协商和表决，与塔西佗时代日耳曼人的协商表决没有本质差异，而且恰恰是它演化的结果。

8-9世纪，诺曼人又形成一股强大势力，自北方入侵欧洲大陆。这股势力曾横扫整个西欧大陆，前锋直抵地中海中的塞浦路斯岛，使早已揖别迁徙而享受田园生活的日耳曼人心惊胆寒。南徙的诺曼人建立了一些新的政权，最著名的当属诺曼底公国，他们接受了大陆的封建制度。而在征服者威廉入主不列颠之前，自由佃农已经依据一定条件领得土地，任何超越这些条件的义务都是在领主与封臣之间通过讨价还价达成妥协，取得一致。这正是“同意”表决的典型表现。

三、基督教文化

与古典文化和日耳曼文化相比，基督教文化中的“协商”和“同意”更为丰富多彩。一方面在实践上，建立了中古时代堪称完备的选举表决制度；另一方面在理论上，基督教神学家进行了大量的研究和阐述。而无论在理论上还是在实践上，这种同意都承自古典文化，特别是罗马文化，这在学术界似乎没有多少争议。所不同的是，基督教的同意，不只是继承，且富于创新。早在12、13世纪，教会内部即已出现主体权利话语并形成了相应的语境，上自教皇，下至普通教士，都踊跃参加讨论，竞相发表意见，一时间文气氤氲，蔚为大观。论者的言论和著述大量涉及“同意”的概念和争议。而所谓创新，即容涵在这些讨论之中。

所谓继承，主要表现在选举表决制度上。古典时代与日耳曼人的选举表决是一种文化类型的本能表露。由于缺乏理论研究和指导，这种选举表决具有自生自发的原生态风貌，主要表现为：第一，全体共同体成员直接参与选举表决活动，选举表决方式原始、简单、朴拙；第二，选举表决不存在层级，或层级不够清晰。教会则不同。依据“同意”原则，教会选举表决从基层到顶端，依次递进，呈金字塔形，显得规范、系统而整齐。而由原始、简单、朴拙，到规范、系统、整齐，这本身即标志着基于“同意”的选举表决制度的进步。

所谓创新，主要表现为理论创新。西罗马帝国灭亡以后，查士丁尼法典中的“同意”条款作为一种闪耀着宪政民主精神的思想资源，一直为教会法学家、天主教神学家、中世纪思想家、注释法学派（glossators）以及教会会议至上主义者（conciliarists）所广泛传诵、引用、解读和讨论。而所谓理论创新，在这一过程中得到了充分展现。这种理论创新又具有强烈的现实关怀，讨论的话题与社会现实息息相关。在这些话题中，涉及最多影响最大的主要是赋税征收、政府组建、教皇选举、国王权威与教皇权威等重大经济、政治权力的合法性与合理性，这正是本题讨论的核心所在。

关于赋税征收，涉及“同意”的文本资料很多。在英国，作为讨论的结果，《大宪章》无疑是人们最为熟知的文本。由于《大宪章》系由红衣主教并任坎特伯雷大主教的兰顿起草，所以在一定程度上反映了教会群体的态度和立场。《大宪章》第12条规定，“未经全国协商，不征盾牌钱和协助金”。这里所谓协商，是指贵族大会议的协商，反映当时英国社会征收赋税的一般程序。第14条规定，“我们将各各致信大主教、主教、修道院长、伯爵、男爵等召开会议，以获得关于协助金和盾牌钱进行估值的全国公意。……召集原因将在信中作出具体说明。召集之后，事情将根据出席者的协商在规定之日进行，尽管并非所有被召集的人都将参加会议”。这里致信各教俗贵族，仍然是召集贵族大会议征得同意的基本方法。讨论所以为出席者同意而进行，不因缺席者缺席而推迟，是因为按照当时习俗，征得出席者同意之后，赋税便可以征收，反对者和缺席者可以不予缴纳，亦可以别论。所以《大宪章》所反映的是英国在接受“同意”条款后国王征税的一般情况。再考虑到兰顿起草的事实，便可以认为，《大宪章》的颁行乃是对“同意”条款的解读和运用。除了1215年《大宪章》，1215年《无名宪章》以及多个《大宪章确认令》等众多著名文件，也都涉及了“同意”问题或规定了“同意”原则。

在法国，有关“同意”的文本亦不少见。13世纪末，天主教思想家戈弗雷（Godfrey of Fontaines）参与一组名为“神学论辩”（quodlibets）的公开讨论，便提出了这样一个问题：当统治者要求他的臣民为国家公共设施缴税而这种需要又不够急迫明显的时候，统治者是否可以征税？臣民是否必须缴税？问题直指法王美男子腓力四世为进行战争而征税的事例。戈弗雷认为，对征税表达同意是自由社会的基本特征。统治者无论何人，都不应征收任何赋税，除非征得自由人同意。正因为他们是自由人，不应受到任何强迫。他们应该自愿交纳，因为他们能够理解征税的理由。对于统治者而言，仅仅说为了公共利益或为了国家急需是不够的。如果他不征求臣民同意，他们就拒绝交税。如果到此终止，那么，戈弗雷的观点与大多数教会人士便没有不同。如此，发生在那个时代的这场讨论必然黯然失色，因为它有论而无“争”。戈弗雷进一步证明，同意是使非常税合法化的唯一手段，如果与公共福祉（公共利益common good）进行比较，后者更具重要意义。所以他认为，那些拒绝缴纳正义之税的人应该给予缴纳的人以赔偿。这一观点显然不同于其他教会学者。由此也可以想见不独法国而是整个基督教世界关于“同意”讨论的盛况。在类似讨论的基础上，也作为讨论的结果，形成了著名的《三月大敕令》等类似的文件，其中都涉及了“同意”问题。

在西班牙，多米尼加传教士拉斯·加萨斯（las casas）在论证同意时涉及了财产权利和统治者权力之间的关系问题，认为，统治者的权力不能扩及人民的财产所有权。既然人人都是自由的，政治权威只能产生于他们自愿的同意，否则，他们会被剥夺依据自然法或自然权利而享有的自由。除非征得人民同意，统治者不能征收赋税和增加人民负担。无论何时，让自由人接受义务或负担的适宜的做法，是将他们召集在一起进行自由表决，征得他们同意。拉斯·加萨斯的讨论可以视为西班牙议会环境中相关讨论的集结。他将赋税征收扩及财产权利，从财产权利的层面解释征税问题，这就将政府强制征税的合理性完全否定了。而类似否定的意涵，在更早时期的英、法、德等国教会群体内已经多有涉及。

结合赋税问题，教会学者阐明了“同意”的作用与意义，从而标志了相对古典文化和日耳曼文化在“同意”问题上的进步与创新。由于赋税征收是一个现实问题，所以，关于征税“同意”的讨论不会停留在文本引用和解读层面，而是直接付诸实践。1225年，亨利三世要求贵族大会议授予一个1／15税，会议提出的条件是重新确认《大宪章》和《森林宪章》。1226年，教皇和大主教批准了国王的征税要求，并建议教会授予一个1／12或1／15税。由相关记录可知，此事曾提交全体分会成员会议表决，但因为“关涉所有兄弟的切身利益，不经过他们（同意），分会不能给予回答”而未果。显然，这里只是针对此时此地的具体情况对“同意”条款作了灵活处理，基本精神未作任何改变。接着，全体教士集会讨论此事，其中有27人曾在规定之日与会，一致认为，此事涉及对英国教会是否持有偏见的原则性问题，事关重大，他们不敢单独作出回答，要求各教堂委派代表集中议事，会同大主教制定决议，以保护教会利益。结果，建议得到了采纳。教皇在圣保罗教堂召集主教、修道院长、副院长、副主教、合议庭和大教堂会所的代表等议事。会议通过了国王的要求，但既不是1／12，也不是1／15，而是1／16税，而且仅仅对领取薪俸的教士征收。对于这一结果，国王表示满意，所以马上作出反应，承诺此次授予不会形成先例。在这里，“同意”作为一种理论不仅得到了明确表述，付诸制税实践，而且使用了代表制原则。

政府组建、教皇选举、国王权威与教皇权威等，也是基督教话语经常讨论的话题。早在主教授职权之争（Investiture Contest）期间，一些有识之士已经在思考教会本身权力与控制的关系问题，特别是这种关系中的同意理论问题。而主教授职权之争的结果，使格里高利七世控制了教会大权，教会内部遂呈教皇专权之势。这时候，德国大部分主教认为他们“同意”的权力遭到了践踏，因而奋力抨击教皇的集权政策，用他们自己的话说，“他们厌恶像地方长官那样任人驱使”。这样，随着思考的深入和争论的进行，保障教会各阶层权力，限制教皇权威的思想逐渐明朗了。主教授职权之争结束后，教会先是于1123年在罗马，之后于1139、1179、1213年在拉特兰召开过数次宗教会议，确立了一项基本原则：宗教大会有权代表教会，教皇权力必须接受大会制定的教会法规的约束。而在经历了乌尔班六世和克勒门七世及其继任者的教会危机之后，宗教大会又进而决定选举新的教皇，并相应确立新的原则：教会会议高于教皇权威；教皇不是专制君主，在某种意义上只是宪政统治者。

与此同时，教会内部以“同意”原则管理教会的制度也臻于成熟。英诺森三世在他编订的教令集中便引用了“同意”条文。当人们问及乡村教堂堂长是由主教还是副主教（archdeacon）抑或二者共同任免时，教令集回答说，“依据帝国法律的权威，涉及众人之事应由众人决断；因此，既然乡村教堂堂长是对公众行使他的权能，那么，他的选举和罢免应该征得公众的共同同意”。而由于教令集编订的目的之一在于规定低级僧侣的纪律，普及率极高，以致英国许多主教教区逐字逐句辑录了这一教令。1222年，索尔兹伯里分会条例规定：“乡村教堂堂长的任免须经主教和副主教共同同意。”14世纪初，巴斯的选举登记表这样写道：“巴斯副主教职的传统源自古代，值得赞美，因此，领取圣职薪俸的神职人员每年选举他们的教堂堂长。”

从理论上讲，以“同意”原则管理教会是上自教皇下至一般教士的共识，但在教皇一端，实际情况似有不同，他们好像总希望权力集中一些为好，这就必然从反面导致教会内部权利意识的增强和反对教皇集权力量的增长。于是，至14世纪后期，终于掀起了一场历时200年之久的会议运动（Conciliar Movement）。运动的核心即在于教皇权威与宗教大会哪个居上的问题。1378年乌尔班六世被选为教皇后，教会内部纷争加剧，冲突迭起，最终演变为三皇鼎立的对抗局面，有学者称之为“教会的宪政危机”。这一混乱局面迫使教会学者进一步思考教皇的权威问题，并形成了一种新的思想：宗教大会的权威高于教皇的权威。而随着服膺这一思想的教士人数的增加，一个影响深远的教会思想家流派——会议至上主义也随之形成了。这是教会史和西方思想文化史上一个十分重要的问题，可惜国内相关研究还几乎没有涉及。会议至上主义者将宗教会议置于教皇之上，认为，教会的统治权威必须依靠被统治者的同意。

后来，这一原则被人权倡导者用来制衡王权，反对国王集权。他们认为，如果教会能够通过会议决议废除教皇，那么男爵会议也可以废除残暴或专制的国王。意大利帕多瓦的马西留斯（Marsilius of Padua）认为，由于好的政府都是对自愿者进行统治，这种政府必须通过同意才能得到建立，这是顺理成章的。统治者只有通过选举，而不是通过他的法律知识，慎思明辨，才能获得权力。1323年，赫尔维尤斯（Hervaeus）提出了一个系统的观点：“所有合法政府都必须建立在被统治者同意的基础上。”人生而平等，如果国王未经同意而据有政权，那么，他便是通过暴力而据有它。邓斯·司各特（Duns Scotus）认为，正当的政治权威只有通过共同体的共同同意和选举而获得。所有政治权威，无论依存于个人，还是依存于共同体，都必须通过共同同意才能证明是正当的。奥卡姆的威廉（William of Ockham）说得更直接，合法政府必须建立在同意的基础上，因为人生而自由，而不是依附于其他任何人。共同体不可能将绝对权力授予统治者，因为它本身没有凌驾于个人之上的绝对权力。库撒的尼古拉（Nicholas of Cusa）接受了人生而平等的理论，认为，除非经过自己的同意，人是不能服从政府的。他注意到，每个政府都建立在个人同意和公民同意的基础上。正是由于人生而平等，政治权威未经其他人选择和同意是不能建立的，而基督教的本质恰恰在于排斥强权与专制。所以，同意意味着所有人是在圣灵指导下取得了完全的一致。他把教会构想为一个自由社会，这个社会是经过它的成员的自愿同意而构成的。1556年，庞奈特（Ponet）在一篇论政治权力的短文中说：“无论是教皇、皇帝，还是国王，都不能不经同意做伤害人民的事情。”

正是在这一过程中，教会法学家、思想家提出了许多新的观点和理论。这些理论观点闪耀着宪政主义的光辉，体现了基督教文化的普世价值，对英国光荣革命、启蒙运动、法国大革命和美国独立战争等都产生了深刻影响。蒂尔尼说，当教会法学家被问及管辖权从哪儿来时，他们的回答通常是“选举”。他们将“涉及众人之事应取得众人同意”的措辞推而广之，说“统治所有人的人应接受所有人的选择”，如果没有经过这样的选择或同意，他就不能成为统治者。这些观点与近现代宪政理论相比，已经没有多少不同了。

还应说明，教会选举体制和“同意”理论的形成与成熟，与王权对教皇权力的制衡密不可分。在教会内部限制教皇权力的同时，国王与皇帝也在挑战教皇权威。德意志皇帝利用这一理论来维护自己的权益。既然罗马法条款规定“涉及众人之事应取得众人同意”，既然按德意志习惯（法律），德意志主教都属于皇帝或封臣，那么，即使教皇因主教职分的性质而应享叙任之权，这种叙任至少也应征得皇帝的同意。这无疑是合法而且合理的。英王威廉一世则以另一种方式应对教皇权威的扩张，较好地借助了“同意”条款的效力：不经他的同意，大主教不能接受教皇的棺幕（pall）；不经他的同意，教会不能对直接封臣实施绝罚；不经他的同意，无人可以接受教皇的训令（bulls）；不经他的同意，不可召开宗教会议；不经他的同意，不能颁行教会法规。这里所谓“同意”，特别是征服者威廉的“同意”，当然显示了威廉一世作为一国之君的威严，但在这种威严背后，“同意”显然发挥了重要作用。正如前面的分析，由于教职人员的双重身份，涉及他们的任何问题都应该得到国王和教皇的共同同意，而不是由教皇一方决断。国王、皇帝与教皇权力的争夺与分割，形成了对教皇权力的强力挑战，促成了中古教会宪政局面的形成，对近现代欧美宪政主义也产生了重要影响。

实际上，论证赋税的合法合理性与论证组建政府、选举教皇、维护教皇和国王权威的合法合理性是相通的，两种论证都不能彼此孤立，相互割裂。赋税以及由赋税建立的财政是教权、王权构成与运行的基础，没有赋税财政的教权和王权是不可想象的。反过来，赋税又是教权、王权的产物，没有教权与王权，赋税也就丧失了存在的理由。所以，上述教会法学家、天主教神学家、中世纪思想家、注释法学派以及教会会议至上主义者所论包含了教权与王权、赋税与财政的合法合理性两方面内容。

四、“同意”的传播与交融

随着民族大迁徙的发生、人口的流动和基督教的传播，不同民族、部族和不同组织、群体的表决方式便有一个随之传播和交融的问题。正是这种传播与交融，销蚀了“同意”因子之间的差异，为欧洲统一文化基础的形成提供了条件。但这里主要考察“同意”在不列颠的传播与交融，因为欧洲大陆，即使远处西南一隅的伊比利亚半岛，也都属罗马旧地或罗马法区，同时也是基督教最早传播的区域。日耳曼诸部很早便已采行罗马旧制，启用罗马法律，聘任罗马官吏，这就使本部法律与罗马法律相互吸收混一，从而完成了本部法与罗马法、教会法的交融。不列颠则不同，虽说罗马人曾在此建立统治，但随着公元5世纪罗马势力的撤离，罗马的制度设施受到了严重影响，以致难以寻见纯粹罗马法实施的踪迹了。但另一方面，一些具有划时代意义的事件又在这里产生了深刻的影响，使我们有可能寻绎罗马与基督教文化的传播和交融。这些事件主要有罗马入侵、诺曼征服和基督教传播。而就传播交融的渠道或载体而言，当然不只这三个事件。罗马征服之前，罗马文化、基督教文化与不列颠土著之间已经开始交往。诺曼征服之前，盎格鲁-撒克逊诸国与大陆日耳曼诸国也已经开始交流。但就交流的影响而言，显然以这三个事件为最深最广。另外须知，同意只是西方文化的一种表现，它伴随文化的传播而传播。因此，本题循两条线索展开考察。一是文化传播，作为同意传播的背景来认识。不考察文化传播，则无从考察和认识“同意”的传播。一是“同意”的传播，即由文化传播收拢视野，聚焦于同意传播本身。而由于罗马和日耳曼人的同意与不列颠本土的同意本来就属于西方文化中的同类表现，一经接触，便极易交融，遂难分彼此，英国史家克拉克曾表达过这个意思，所以，下文关于同意的例举，乃指罗马、日耳曼和基督教三种文化中同意的混体。

首先考察罗马的统治。公元前1世纪中叶，罗马对不列颠实施了征服，建立了统治，并维持这种统治达600年之久。此间，罗马在其统治区域主要是不列颠中南部，大力地推行罗马法，并依据罗马法中的所有权理论征收赋税，从而产生了最初的影响。6世纪罗马势力的退却无疑削弱了罗马法的进一步传播，但也绝非像一些西方学者所说，随着条顿人的入侵，罗马在英国建立的各种制度以及包括罗马法在内的罗马文化完全消失了，以致在盎格鲁-撒克逊人的法律制度中甚至找不到罗马因素的任何痕迹。这一结论显然过分夸大了条顿人的作用，抹煞了已受罗马文化影响的土著凯尔特人的事迹。从文明进化的角度看，凯尔特人与盎格鲁-撒克逊人原本处于同一发展阶段，但由于前者已在一定程度上为罗马文明所同化，后者遂相对落后则是无可置疑的。从一般意义上说，以落后征服先进，很难将先进势力全然消灭。在条顿文明的入侵中，业已扎根600年之久的罗马文明岂能全然消失？也许，考古发现能够解决这一问题，只是还须等待时日。所以，我们不能不将罗马人的入侵和统治视为基督教入传不列颠之前罗马文化中的“同意”第一次在不列颠的传播与交融。

罗马撤离后600年左右，诺曼人对不列颠实施了征服。这次征服标志着一种深受罗马文化影响的日耳曼亚文化大规模全方位输入不列颠。从地理上看，诺曼底公国虽远离当年罗马统治中心，但仍然属于罗马人聚居的高卢地区，至1066年诺曼征服，诺曼人在此定居已达150年之久，因此已经深受罗马文化影响。而在诺曼征服之前，盎格鲁-撒克逊诸国与日耳曼诸国已经开始频繁交流。盎格鲁-撒克逊诸国中最早的一部法典《埃塞尔伯特法典》编订于6世纪末7世纪初。时罗马势力业已退却，而诺曼征服又远未到来。但法典的编订已经深受日耳曼法影响，在编订模式上不仅仿效哥特法典、勃艮第法典，尤其直接模仿了法兰克人法典。而在法典编订之前，埃塞尔伯特已经迎娶法兰克王国的公主作为王后。通过这种往来，日耳曼诸国本土文化以及所承袭的罗马法因素已不断输入不列颠。诺曼征服后，征服者威廉也编订了自己的法典。他以忏悔者爱德华的真正继承人自居，承诺英国臣民必须维持并遵守爱德华关于土地占有和其他所有物的法律。为了落实法典精神，他在履位第四年，即组织专门委员会调查英格兰各地习俗，以便行政时遵守各地习惯法而保持社会安定。在这里，征服者虽携战胜之余威，却不仅没有废除异国之法律，反而予以维持遵行，这就为盎格鲁-撒克逊旧法与包含罗马法因素的诺曼王朝新法的交融提供了条件。

随着诺曼征服的完成，诺曼人的表决方式也输入不列颠。11世纪70年代的两则令状，证明征服者威廉正是通过“同意”的方式解决相关问题。一则关于将多尔切斯特（Dorchester）主教教座移转林肯郡问题。令状说，国王曾与教皇、教皇使节、坎特伯雷大主教兰弗朗克、英格兰主教们进行协商，并征得了他们同意。一则关于主教法（Episcopal Law）修订问题。说曾召开教俗大会，与大主教、主教、修道院长、全体大贵族协商，征得了他们同意。在编订《征服者威廉法》、维持盎格鲁-撒克逊法之外，诺曼王朝更建构了自己的封建法。而封建法的重要特征之一，便是国王征收封建税如协助金（aids）等，必须征求直接封臣的同意。表现在国家机构上，则是国王必须征得贵族大会议同意。而这个贵族大会议，正是由盎格鲁-撒克逊人的贤人会议发展而来，其本身便是封建法与盎格鲁-撒克逊旧法交融的结果。会议成员不仅来自国王的直接封臣，而且包含了原贤人会议的成员。所以所谓“同意”，当然就是两个民族文化的“同意”的交融。正因为如此，克拉克说，“在征服者威廉统治之下，传统的盎格鲁-撒克逊惯例，与协商、同意的封建观念相互融合，以至于几乎不可能将两者区别开来”。这里所谓盎格鲁-撒克逊惯例，在克拉克看来，首先指他们的“同意”。的确，在盎格鲁-撒克逊政治经济生活中，同意的表决形式是一种普遍现象。随着封建关系的发展，这种同意又通过代表制度由直接封臣扩及各郡骑士和城市市民。而在教会内部，很早就以同意为原则处理教会事务，如征税，选举等。于是，在维持和遵守盎格鲁-撒克逊“同意”的基础上，封建法、教会法和市民法又纵横交织，从而形成了“同意”的第二次传播和交融。

现在考察基督教的传播。罗马军队约于5世纪初叶退出不列颠。此后不久，一批来自西欧大陆、熟稔罗马文化和日耳曼文化的传教士和学有所长的教会执事人员又复迁入，遂将基督教传入并传播开来。圣奥古斯丁是基督教在英格兰的开拓者，他不仅在坎特伯雷建立了英国第一座教堂，确立了大主教教座，而且吸收肯特国王皈依基督教，直接指导编订了著名的《埃塞尔伯特法典》。这些教会人员筚路蓝缕，将大陆罗马法、教会法观念和立法技术输入不列颠。至7世纪中叶，在肯特王国之后，盎格鲁-撒克逊诸国国王相继接受了基督教洗礼，颁行了法典。前已述及，这些法典的颁行，无不经过一定范围的协商和同意。而所以执行这样的程序，与教会人士的参与和指导密不可分。与此同时，这些教会人员也得到了盎格鲁-撒克逊各国的倚重，纷纷到宫廷任职，这对罗马法的再次传入和普及发挥了极为重要的作用。里昂认为，这时的英国法律中可以清楚地看到罗马法思想的增长。但必须强调，这时的罗马法都披着教会的外衣，而教会法canon law也正是由此得名。

后来，西欧历史进入罗马法复兴时期。罗马法复兴始于意大利，但不久即扩及整个欧洲大陆，并影响不列颠。11世纪，法学家开始着手罗马法的普及工作，从教会法中检索资料为各国民众编辑通俗易懂的法律文书。自11世纪上半叶始，帕维亚、波伦亚等相继建立法律学校，面向欧洲各地招收学员，讲授研习罗马法及查士丁尼法典。而1066年诺曼征服，恰逢罗马法复兴初潮，遂使不列颠进一步受到罗马法的浸淫。这期间，先后有兰弗朗克 （Lanfranc）、安瑟伦（Anselm）、瓦卡里乌斯（Vacarius）等著名罗马法大师前来传道讲学或从政任职。兰弗朗克是意大利人，精研罗马法、教会法和伦巴德法，曾任法国贝克本笃修院副院长，开办法律学校，讲授罗马法和教会法。后任坎特伯雷大主教和国王顾问，将罗马法和教会法原则引进诺曼法。由他的书信和记录他生平事迹的编年史可见，他是“同意”的倡导者和践行者。他在英国任职近20年，主持召开了很多不同性质、不同范围、不同群体的会议，不同程度地贯彻了罗马法、教会法和日耳曼法的“同意”原则。一则11世纪的教会法令，可以说明兰弗朗克任内不列颠教会“同意”原则的实施情况。法令系由沃塞斯特（Worcester）主教为召开主教大会而发布，其中说：“我，沃尔夫斯坦（Wulfstan），沃塞斯特主教，今发布命令，……召集主教区内三郡即沃塞斯特、格洛斯特和沃维克郡英明人士开会。由于年迈体衰，来日无多，希望由我负责的教会一应事务均按教规处理，一切修订、改正皆须根据上述英明人士协商进行。”兰弗朗克于1089年辞世，新任坎特伯雷大主教安瑟伦于1093年即位，而此令发布于大主教空位的1092年，所以，可大体认为兰弗朗克任内不列颠教会同意原则实施的一般状况。而由法令内容可见，可以说事无巨细，凡关涉教会的一应事务，都须通过共同协商解决。

安瑟伦也是意大利人，曾任法国本笃修道院院长，后任坎特伯雷大主教，为一代杰出唯实论哲学家，一生致力于罗马法和教会法的研究和推广，极大地推动了罗马文化和基督教文化的传播。编年史记录了他与英王威廉二世、亨利一世争夺坎特伯雷教产和主教叙任权的事迹；他本人与亨利一世的通信则反映了他在主教叙任权问题上的基本思想和立场，不仅使我们得以认识他的思想境界、自由意志以及令人赞佩的学者风骨，而且切实感受到了他对协商、同意等教会原则的服膺以及在不同会议和法庭上与众人协商、征求同意的实况。兰弗朗克去世后，安瑟伦被选为坎特伯雷大主教。但就在尚未就任之际，威廉二世趁机将坎特伯雷地产赐予他自己的封臣，从而与安瑟伦结下矛盾。而罗马教会内部围绕教皇人选问题的激烈争论，更使安瑟伦与国王的关系雪上加霜。他向国王一再表白自己对民意推选的教皇乌尔班一定尽一个臣子的本分，甚至要到罗马教皇面前受赠“礼帔”（pallium），而威廉二世则坚令他舍弃教皇而效忠国王，如若不从，则他在英国必将居无定所。由此，两人之间形成了长期争论甚至尖锐冲突。面对国王的翻云覆雨和专横独断，安瑟伦不屈不挠，多次坚辞大主教职位，矢志为自由意志和教会利益而斗争。他提出召开“由主教、修道院长和王国全体贵族参加的大会”，以征得共同同意，由众人决断采行国王还是他本人的意见。“通过共同同意来决定是否在尊崇和效忠教皇的同时维持对世俗君主的效忠。”如果他的意见得不到采纳，则他宁可将自己放逐。国王同意了他的要求，教俗两界大会如期召开，但会议结果却出乎安瑟伦意料：主教们没有给予同意，而是出于善意一致要求他接受大主教职位，以博国王欢心。这时的安瑟伦居然不顾耄耋之年而义愤填膺，大声回应：“既然你们拒绝给我以协商劝告，……我便即刻去见‘大协商天使’（the angel of great counsel），从那儿获得协商劝告。”“大协商天使”语出希腊文版本《圣经·旧约·以赛亚书》，多译为“天使大律师”，但显然不确。由上引编年史行文见，counsel当为协商之意，所以这里翻译为“大协商天使”。至此，安瑟伦与国王的斗争达到高潮。对安瑟伦而言，教会遭遇欺凌，立场遭受践踏，君臣关系恶化等，都是他生活中亟须解决的大事。而当这些大事以一己之力难以解决的时候，他便求助于众意，通过“共同同意”而求解决问题，似乎“共同同意”具有“王牌”效用。由此可见他对“同意”规则的看重。有意思的是，对于安瑟伦的顶撞、冒犯等“辱君”行为，国王并未予以特别处理，如治罪、监禁甚至处死，相反却每每满足了他的要求。所以如此，行为背后其实仍然是协商、同意的规则在起作用。因为安瑟伦是公意推举的大主教，国王虽有时难免出言激烈，在实际操作层面上却仍能顺从规则。而在中古西方或者英国特定的文化背景下，这种“犯颜”在国王方面倒也似乎并不感到承受了多大隐忍和屈辱，所以并不以此为忤。如果认为这在国王理政中比较素常或自然可能有些脱离实际，但说在更大程度上是习俗或习惯使然则绝无问题。这就全然不同于中国的皇帝和专制制度。在中国，历代皇帝对犯颜之臣慢说治罪、监禁，即使处死甚或极刑者又何止少数！威廉二世的这些行为与安瑟伦其实是一致的，因而在一定程度上折射了后者对协商、同意规则的态度。

瓦卡留斯在波伦亚大学即以研究和讲授罗马法为业，且成就卓然。后应牛津大学之邀讲授罗马法，为英国培养了大量法律人才。这些人才结业后分赴不列颠各地，成为英国法律建设的中坚力量。而罗马法研究遂也蔚然成风，并成为不列颠法律的重要组成部分。他曾大量注释罗马法，而注释后的罗马法文本，无不成为学生研习进阶的基础和依据。另外，为了那些无力购买罗马法教材的学生，曾将查士丁尼法典缩译为教材，从而使罗马法通过教材的形式为学生所熟稔。除法学家外，大量教会人士曾受教皇之命赴不列颠管理宗教事务或传播基督教。红衣主教兰顿即受教皇之托，出任坎特伯雷大主教。他不仅饱读教会史，而且熟稔教会法、罗马法。也正是他，整理公布了亨利一世的《加冕宪章》，多处涉及了与全体男爵、高级教职甚至当事者个人的共同协商和同意问题。为郑重起见，宪章结尾，还特别列举了主教、伯爵、其他人员等多名出席者的名字，以为见证。前已论及，他还起草了英国第一个宪法性文件，著名的《大宪章》。其中第12和14款，特别突出了与纳税人协商并征得同意的精神。英国国王更多以饱学教会人员作为王庭法官。亨利二世一度任用三名主教为大法官。理查一世的王庭几乎由清一色的教会人员构成，包括坎特伯雷大主教、两名主教、二至三名主祭、二或三名即将晋升为主教的教会执事和二或三名俗人。兰弗朗克的学生查特尔斯的伊万（Ivo of Charters）沉潜于罗马法和教会法研究，后来负责起草了1106年亨利一世和安瑟伦授职权之争的协议。至斯提芬时代（1135－1154），罗马法对英国法律的影响已经十分显著，而普通法也就由原始习惯法转化为混合体系。

12世纪的复兴浪潮尚未平复，新的浪潮又于13世纪形成。经过百余年的积累，英国已有条件推出自己新型的法学家。与前代法学家如格兰维尔相比，新生代既具有精研罗马法的坚实基础，又有对本土法律理论的深厚素养和司法实践的深切体验。正是借助这一优势，法学家们推出了自己的煌煌巨著，其中可以清楚地看到罗马法对英国法律的深刻影响，以及在英国法律中所据有的重要地位。需要说明，新一代法学家的著作是应社会的实际需要而编撰的，书成之后即直接用于司法实践，成为审理案件的准则。由此可以想见，罗马法不仅对不列颠的法律，而且对其整个社会具有怎样的意义。亨利三世的王庭法官布拉克顿为新一代法学家的代表人物，编著《英国的法律与习惯》凡五大册，洋洋巨帙，其中大部篇幅即几乎抄自罗马法资料。在他看来，虽然罗马法、诺曼法采用成文法，英国使用习惯法，且习惯法具有不同于成文法的特征，但诺曼统治者还是迎合了习惯法的基础，从而使两者的同意形成了完美的结合。布拉克顿进而认为，诺曼人接受英国习惯作为法律是可以理解的，习惯法虽由惯例构成，但它具有法律效力，由王权予以解释和认可，由贵族给予建议和批准（assent），由民众给予共同同意。另外，英国普通法中绝大部分基本原则，都是来自意大利注释法学派、教会法学家的法律学说。而英国衡平法和商法则深受罗马法影响。衡平法大法官大多由精通教会法的教士充任。商法体系的创建者曼斯斐德亦精研罗马法，且每每认为他所创建的英国商法体系便以罗马法为基础。

这里所说罗马法对英国法律的影响主要指罗马法中物权概念的影响。罗马法中的物权概念是指二人不能同时拥有一物。由于罗马法是古典私有制发展的产物，其作用是保护私有财产，所以这种物权概念发展得很完善。但英国中世纪所有权有自己的结构，主要包括土地所有权和动产所有权两种迥然不同的所有权形式，对于这些形式，罗马法的影响并不是均衡的。从影响的结果看，动产所有权较多地接受了罗马法中的所有权概念，土地所有权所受影响则比较有限。另外，如许多法学家所说，英国普通法与罗马法之间存在很大差别，例如，罗马法主要是诏令、法律解答、法学著述等，普通法主要是惯例和习俗。特别是12世纪之后，普通法告别罗马法走出了一条自己的道路。但是，在我们看来，所谓差别，主要是就法律形式而言，在法律精神上，如民主、平等、自由等，两者其实是一致的。所以，罗马法中的“同意”，在英国法律中得到了传播和继承。

综上所论，西方传统文化各组成部分都具有“同意”因子。这些因子之间并不存在差异，但相对这些差异而言，彼此更相近相通，易于接纳吸收。所以经过数百年的传播交融，这些差异日趋削弱以致消失，从而使欧洲各国具有了大致同一的文化基础。明乎此，对于12世纪之后欧洲各主要国家相继形成议会政治，并以此区别于东方文化基本精神的重大文化现象，便能够给出合理的解释了。

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